建设工程虚假招标投标引起的法律思考

时间日期：2003-11-24 已被阅读次：[5837]

禅城区石湾镇房地产开发总公司　邝月芳　　
[摘　要] 工程招标投标是工程项目竞争的国际惯例。有投标、有竞争才有助于建筑市场的健康发展，是增强社会竞争力，保证工程质量、节约工程投资的一个有效的途径。建筑业环境这个承载着社会公众物质生活重要理想的产业，其健康发展离不开法治实践的发展。
[关键词] 有形建筑市场　招标投标　竞争机制
建筑业是国民经济的支柱产业，从八十年代开始随着我国建筑产业的蓬勃发展，健全建筑市场法制化工作得到了一定的重视。但是与建筑产业的日新月异的发展势头相比，建筑市场的相亲法律立法明显滞后，呈现出诸多不足；如地建设工程项目的管理不严，对建设单位、施工单位缺乏有效监督等原因，建筑市场出现了比较严重的问题。其中在工程招标投标中虚假招标投标、规避招标投标有问题就是其中之一。
　　1　招标投标法的立法目的、原则
　　1999年8月30日全国人大常务委员会审议通过了《招标投标法》并于2000年1月1日起在全面实施。招标投标法制定的根本目的是完善社会主义市场经济体制。市场经济的一个重要特点是充分发挥市场竞争机制的作用，使市场主体在平等条件下公平竞争优胜劣汰，真正体现“公平、公正、公开”的市场竞争原则。而其立法的最直接的目的是：1、规范招标投标活动。2、提高经济效益。3、保证工程质量。在某种意义上说招标投标制度执行得如何是项目质量能否得到保证的关键。从近年来发生的重大工程质量事故看，大多是因招标投标制度执行差，搞内幕交易，违规操作，使无资质的或不够资质的施工队伍承包工程造成建设工程质量下降，事故发生不断。4、保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。
　　2　建筑工程招标投标过程中存在的问题
　　近年来政府职能部门加强了有形建筑市场的规范管理，基本上形成了覆盖全省的有形建筑市场网络和有形土地市场网络。全省应招标的新开工程全部实行了招标投标。但是涉及建设领域的腐败案件依旧不断，豆腐渣工程层出不穷。据《南方都市报》报导，深圳市建设局在全市建设市场执法在检查中发现，抽查的20项在建燃气工程，竞有12项有招标投标方面涉嫌黑箱操作。建设部1999年查处的21224项建筑方面违法违纪的行为当中，属于业主责任的有18460项。其中规避招标投标和虚假招标投标5585项，占业主行为不规范中的1/3。2000年查处相关案件2197件。另据中华网广州站的报导省交通厅的某领导帮助不具备京珠高速公路工程项目承建资质的包工头承接工程，涉嫌收包工头的贿赂共人民币66万元，港币27万元。2001年建设部监察部联合检查组有全省自查自纠工程项目14896项中，发现违法违纪问题项目642项，规避招标项目78项，应公开招标而未招标的项目15项。同时省建设厅组织抽查84项，发现违法违纪的项目24项，属规避招标项目2项。以上这些仅仅是冰山一角，尚有更多的未被发现查处的情况：在工程交易市场中走一趟形式合法的过场，工程招标暗中定标的情况则是司空见惯。我在短短的半个月当中参与了三个评标会没有一家中标单位不是早已定好的，并且地投标、评标过程中不存在半点异议。评标的形式过程完全合法的，但是中标单位的标书无一例外是具有绝对的优势。在一个只有三家投标单位投标会上，一家投标单位的负责人私下说，没有什么好评的，三家标书都是我编的，我们单位能评不上吗？其实有评标经历的评委都知道那一家是志在必得，那一家是来陪标的，可是竞标过场还是要走的。如此之多的虚假招标投标，出现的形式有以下几种：
　　⑴规避招标。一些项目业主规避招标或者搞假招标，不在国家指定的媒体上发布招标公告，不按法定的程序开标、评标、定标。招标代理机构政企不分，政事不分，垄断经营。
　　⑵虚假招标投标。招标人与投标人串通招标投标，投标人与投标人串通投标，采取不正当竞争手段投标，以弄虚作假的方式骗取中标。有的就是在工程招标交易市场内进行违法违规的交易，给非法交易披上合法的外衣。
　　⑶招标投标行为不规范。在同一招标中既以总公司名义投标，又以分公司名义投标。包工头分别到多家建筑公司活动，要求挂靠投标，而一些建筑公司为收取占工程造价3％～5％的管理费，同意其挂靠，并违法出让资质证明。
　　⑷行政垄断。行政部门直接介入招标投标活动，非法干涉项目法人招标自主权，部门滥用行政权力，违法限制或排斥外地区、非本部门的投标人进八本地区、本部门工程参与竞争投标。现时国家仍拥有强大的经济权力，使得政府部门也同时考虑行政垄断的存在以及由此产生的滥用权力等特殊问题。如一些地方的政府为了挽救其辖区内的某家建筑企业，明确指令本辖区内所有项目工程均由该企业承建。如此一来这些工程的招标投标活动就完全是“竞标走过场，人工操作才是真”。这是权大于法、以言代法的不正当市场权力的行使和滥用。这种行政垄断不仅是保护落后，而且还是阻碍建立公平有序的市场竞争机制，导致官商勾结，腐败成风。
　　这么多的问题反映了目前在许多领域当中存在暗箱操作，不正当竞争以及长官意志等是导致腐败和各种工程事故的根源。虽然存在这么多的问题，却鲜见当事人对招标投标活动有争议而诉至法院。问题往往是职能部门在某次突击检查中发现的。而这种子发现往往是被动的，积重难返。而且处理大多是行政处罚，这样很难保证处理是公平、公正的。
　　3　如何改善当前招标投标市场存在的弊端
　　3.1　全面贯彻实施《建筑法》、《招标投标法》。这两部法律已在1998年和2000年分别全面实施。但是落实情况仍不尽人意。《建筑法》第十六条规定建筑工程发包与承包的招标投标活动应当遵循公平、公正、平等竞争原则并遵守有关招标投标法律的规定。《招标投标法》第二十八条规定投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前将投标文件送到投标地点。在截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。而据中国普法网2001年12月4日报道国家开发银行南京分行室内装修工程招标投标中，得到最高分的却是一份迟到的标书，因而遭到其他投标人的质疑。这种做法显然无法保证依法参与投标的其他人的合法权益。违反了《招标投标法》的规定。国家计划发展委员会2001年7月27日颁发了《关于进一步贯彻〈中华人民共和国招标投标法〉的通知》，要求各单位认真学习、宣传、贯彻落实招标投标法。依法贯彻落实“二法”对招标投标活动进行规范整理，整顿建筑市场，做到有法可依、违法必究。
　　3.2　以《招标投标法》为核心，认真总结经验，及时推出各种职能法规、规章。《招标投标法》实行两年多，与之相应的一系列职能法规规章必须有计划有步骤的陆续颁布。各职能法规的制定还应注意近来有形建筑市场的形成过程中正反两面的经验，对行之有效符合发展要求的，要及时以法律的形式加以固定下来。对一些符合发展各改革需要的条件但时机尚未成熟或有待解决的问题可暂定一些原则性的规定，但应及时发布具有可操作性的实施细则。现行有关于招标投标法的具体实施细则，散见于一些《办法》、《通知》、《意见》等，行政法规占大多数，可操作性差。如《关于印发〈建设部关于进一步整顿和规范建市场秩序的意见〉的通知》这一类通知往往没有具体的法律责任条款，一项没有法律不利后果制约的“义务”是没有法律约束力可言的。
　　3.3　改变部门立法的习惯，清除交叉管理所引致的真空地带。建设行业涉及的部门相当广泛，各部门都有自己的管理范围，但是一个工程项目往往不是单一归属某一部门管辖。如建筑工程爆破就与两个部门的管理有关，但是现时的部门法律都可以管，也都可以不管。同样的还有工程的水电安装、消防、防雷、邮电通讯等。国家现在鼓励工程总承包，一个工程项目涉及的部门就会更多。要从根本上解决，则需要改变部门立法的习惯。由专门“立法机构”主持立法活动，并加强立法前的调查论证工作。一、组成相应层次的“立法机构”。其成员可以是人大代表、各部门的代表、专家学者、参与招标投标的各方主体代表。这样组成的立法机构才能最大限度地体现具体的法律条文的全面、公正、公开、内外协调，戒除部门立法先入为主、权力纷争且能避免法出多门，各自为政的弊端。二、重视立法前的调查论证。“立法机构”应广泛听取各方意见，不闭门造车，不带部门利益。有利于聚集重点，把握立法尺度，预测执法守法的后果。
　　4　对完善招标投标法的几点建议
　　4.1　完善招标投标法的基本原则
　　⑴竞争原则。1993年我国颁布实施的《反不正当竞争法》的第十五条规定：招标投标者不得串通投标，抬高标价或压低标价，投标者与招标者不得相互勾结、排挤竞争对手。第二十七条规定对有以上行为的行政处罚，但是没有规定当事人可以向法院提起诉讼。招标投标法的公平、公正、公开原则体现在市场有一个平等的竞争环境。我国的招标投标法可以参考发达国家有关的法律规定，如德国的《招标投标法》就采用了“竞争法方案”。在招标投标的过程中贯彻自由竞争和公平竞争的原则，这作为招标投标法的首要宗旨。因为有市场、有竞争才是良好的市场秩序，充分发挥市场调节职能，各种非主流的市场势力也就不复存在。这是从竞争市场结构出发，反对以独占或卡特尔①的形式滥用经济优势，限制企业进入市场，妨碍市场竞争，有利于调节市场经济秩序。
　　1996年中国工程咨询协会正式加入FIDIC②，取得了在FIDIC的发言权和表决权。FIDIC的取大特点是：程序公开、公平、竞争、机会均等。而适用FIDIC工程承揽合同的前提就是工程必须是通过国际招标投标的工程。而要获得世界银行、亚洲开发银行等金融机构贷款的工程则必须适用FIDIC工程招标合同样本。同时随着我国加入WTO，必然对外开放国内市场。大批海外企业窥视中国西部这块亟待开发的处女地。在最近两三年，国内的建筑市场若还不能做到平等竞争，国内企业的竞争意识淡薄，到了建设市场完全开放时，方惊呼“狼来了”，则要面对淘汰的局面。
　　⑵照顾中小企业原则。在招标投标中对中小企业予以适当的照顾，虽然这一原则表面上有悖于公平竞争原则，但实际上不是，因为在一些小型建设项目中，只要中小企业有相应的承揽资质，且能提出相应的保证措施，在招标投标中适当向其倾斜，给他们创造本来无法获得地交易机会，有利于提高他们的竞争能力，改善市场竞争结构。因此从整体上是有利于维护自由和有效竞争。
　　⑶最经济的投标应中标原则。合理低价中标，而不是最低报价中标。现时在招标中普遍规定投标报价不能低于企业成本价，但却没有要求投标单位提供企业成本价的计算或测算方法，而是由投标单位自报。如何确定合理低价应综合考虑工期、产品质量、使用成本等因素，特别是建设项目投入使用后的使用成本是易被忽视的因素。
　　⑷投标人有权要求招标人遵守有关法律规定原则。当招标人不遵守招标投标程序，给投标人造成信誉损害或其他损害时，投标人有权向招标人主张权利，要求招标人予以赔偿，这是一项可以向法院诉请的权利，同时有一点必须明确的是要界定损害的形式和程度，即要给出适当的法律尺度，要具有可操作性。《招标投标法》第十六条规定“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法的有关规定的有权向招标人提出异议或依法向行政监督部门投诉”。第七条规定“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督，有关部门的具体职权的划分由国务院规定”。这使得《招标投标法》带有一定的行政色彩。纵观《招标投标法》全文，鲜见司法监督的规定。另外在《招标投标法》的第五章的法律责任中规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，但尚未有相应的司法解释，而在刑法上也没有相关的规定。刑法在根本上说是其他一切法律的制裁力量，因此为了及时准确地实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确违反招标投标法行为的罪与非罪的标准。
5 调整招标投标审查机制
　　现行的招标投标法的审查机制具有浓厚的行政色彩。在实际操作中，没有一个相对独立、权威的机构实行监督，难免会出现官僚主义，当事人的主张不能得到有效的申诉。由于招标投标领域广泛，专业性强，涉及部门多，各部门都有监督权，易造成多头监督，交叉管理的现象。因此拟定两级审核程序，即行政审查和司法审查。
　　⑴行政审查。每设有有形建筑市场的行政区域均设立工程交易审核机关，对本区域内的招标投标活动进行独立的，自负责任的审核活动。工程交易审核机关仅应当事人的申请进行审核，独立作出决定，且仅对《招标投标法》负责。
　　⑵司法审查。司法审查机关是各级人民法院，当事人不服工程交易审核机关的审核决定，可向同级人民法院提出抗告。法院设立相应的审判庭负责审理此类抗告。法院依法审理，抗告成立则撤消工程交易审核机关的决定，由法院直接判决或宣布由工程交易审核机关对案件重新作出决定。
　　6　建立严格的市场准入和清出制度
　　市场的准入和清出对从业人员和企业同样适用。
　　从业人员必须具备国家规定的相应资格方可在相应的岗位上从事相关的工作。因建筑市场的专业性强，要求从业人员必须具有较强的专业知识。现时我国已逐步建立专业人员岗位资格考核制度。但由于相关的法律制度不完善，管理不到位，导致从业人员的资格准入，但不清出。资格证过滥，一个人有七、八个执业资格证的人不少，“证书专业户”到处挂靠注册。在工程招标投标书上有资格的人员不是在本单位人员，有证人员不在岗的非常现象。
　　企业资格同样需要准入和清出。一般招标文件中对投标单位都有具体的资质要求，但对于包工头挂靠有资质的单位投标或企业出借资质进行投标的现象，却没有一个明确的处罚制度。建设系统正在进一步清理企业的资质等级，对没有资质或达不到标准的企业不给予注册，清理整顿建筑市场促使建筑市场健康的发展。
　　7　结束语
　　随着招标投标法的施行，有形建筑市场的发展朝着法制化的轨道前进。但尚存在不足。将来修订招标投标法时可作出相应的调整：
　　⑴将招标投标法可理解为竞争法的一部分，奉行竞争至上的精神。
　　⑵招标投标法旨在给招标投标当事人提供更多的保护，赋予相关当事人一定的权利，有利于调动他们同违法行为作斗争的积极性使法律的实施更加有效，更加透明。
　　⑶设立两级审查制度。行政审查的机构必须享有高度的权威性和独立性。而司法审查制度的设立则是一种全球的趋势。在发挥其优越性的同时应注意招标投标制度的特殊性，注重突出程序的经济性和快捷性。
　　注①卡特尔——是指法律上相互独立的企业为了共同的目的，相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调，从而限制企业在市场竞争方面的自主权。
　　注②FIDIC——国际咨询工程师联合会。
　　主要参考文献：
　　[1]《竞争法方案——德国新招标投标法介评》邵建东，北大法律信息网，载《国际贸易》1999年9月号
　　[2]《欧盟竞争法对中国竞争立法的启示》马克.威康姆斯（著）.林立新、谢军晖、纪文华（译）.法律图书馆网
[3]《中国反垄断立法的简要构想》李凌.北大法律信息网.2002年1月
[4]《工程拖欠款引起的法律思考》张国香、孙贤程.人民法院报.2001年8月27日
[5]《“入世”与反垄断立法的问题研究》谈咏梅.论文在线网转载《经济问题》2000年第1期
[6] 《反不正当竞争法律制度的完善》邢淼.讼文在线网.2002年1月21日
[7] 《关于国际承包工程中FIDIC合同条款的应用》田威.中国工程咨询网.2002年1月
[8] 《论以法治官》郭道晖.论文在线网.2002年1月

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